İşçinin Kod-29’u kapsayan fiillerden birini işlemesi ve bunun kesinleşmesi halinde işçi zaten cezai yaptırım görecektir. Bunun için ayrıca işçinin çalışması karşılığı olan ücret benzeri hakkının gaspı iş hukukunun koruyuculuk ilkesiyle bağdaşmaz.
Covid-19 salgını döneminde çalışma yaşamında en yaşamsal sorunlardan birini Kod-29 oluşturdu. Kod-29 olarak nam salan uygulama on yıllardır çalışma yaşamının kanayan yarası olan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. maddesinin kendisidir. İşverenler işçilerin işten çıkarılmasını ve ayrılmasını Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) çeşitli kodlarla bildiriyor. İşverenin İş Kanunu’nun 25/II maddesini gerekçe göstererek yaptığı işten çıkarmalar SGK’ye Kod-29 adı altında bildiriliyor.
İşverenler pandemi döneminde Nisan 2020’den beri uygulanan işten çıkarma yasağını delmek için bu yasağın istisnalarından birini oluşturan ve İş Kanunu’nun 25/II. Maddesinde düzenlenen “ahlak ve iyi niyet hallerine aykırı haller ve benzerleri” gerekçesini kullandı. Dahası sendikaya üye olan ve hak arayan işçiler 25/II madde bahanesiyle Kod-29 olarak listelendi ve işten çıkarıldı.
Örneğin Aralık 2020’de Çorum’da bulunan Ekmekçioğulları Metal A.Ş işyerinde DİSK Birleşik Metal-İş sendikasına üye olan 75 işçiyi işveren “Ahlak ev iyi niyet hallerine aykırı haller ve benzerleri” gerekçesini kullanarak işten çıkardı. Sendikaya üye olmak “ahlaksızlık” olarak damgalandı. Bir başka örnek ise DGD-Sen’e üye oldukları gerekçesiyle ücretsiz izne çıkarılan Kocaeli Çayırova’da kurulu Migros deposunda çalışan işçilerin direnişlerinin ardından Şubat 2021’de Kod-29 gerekçe gösterilerek işten çıkarılması oldu.
25/II Keyfiliği
Peki nedir Kod-29 daha doğru bir ifadeyle İş Kanunu’nun 25/II maddesi ve neden işçiler için yaşamsal önem taşıyor? 4857 sayılı yasanın 25/II. Maddesinde düzenlenen “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” şöyle özetlenebilir:
a) İşçinin iş sözleşmesinin yapılması sırasında işvereni gerçeğe aykırı bilgi ve sözlerle yanıltması,
b) İsçinin, işverene veya ailesine yönelik hakaret ve asılsız suçlamalarda bulunması,
c) İsçinin işverenin başka bir isçisine cinsel tacizde bulunması,
d) işyerine sarhoş veya uyuşturucu alarak gelinmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması,
e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanması, hırsızlık yapması, işverenin meslek sırlarını ortaya atması,
f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi,
g) İzin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın devamsızlık halleri,
h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi,
ı) İşçinin işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, makine ve tesisata otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede zarar vermesi.
Görüldüğü gibi bu fiillerin bir bölümü genel hükümler açısından suç oluşturan (cinsel taciz, hırsızlık, mala zarar verme) fiiller. Bir bölümü ise oldukça muğlak ifadelerden oluşuyor.
İşveren işçinin 25/II’de sayılan fiillerden birini işlediğini ileri sürerek işçinin iş sözleşmesini derhal ve tazminatsız olarak sona erdirebilir. Bunun anlamı nedir? Birincisi o işyerinde ne kadar süreyle çalışıyor olursa olsun işçi kıdem tazminatı alamaz. İşçilerin on yılların birikimi olan kıdem tazminatı yanar. Fesih derhal yapıldığı için işçi ihbar öneline veya tazminatına hak kazanamaz. Yine fesih işçinin kusuru gerekçesine dayandırıldığı için 25/II’ye göre işten çıkarıldığında işçi işsizlik sigortası ödeneğinden de yaralanamaz. Böylece işçi beş parasız ve dımdızlak ortada kalır. Kendisi ve bakmakla yükümlü olduğu kimseler, ailesi de açlıkla yüz yüze kalır. 25/II’ye göre işten çıkarılma sadece maddi yıkım anlamına gelmiyor. İşçi Kod-29 ile damgalandığı için yeniden iş bulması da çok zorlaşıyor. Bu durum işçinin çalışma hakkının yok edilmesi anlamına geliyor.
İşverenin tek taraflı uygulaması
Bu kadar ağır sonuçları olan 25/II’ye göre fesih (Kod-29) sırasında işçinin iddialara karşı savunması alınmıyor. İşveren işçiyi işten çıkartırken kanıt sunmak ve işçiye savunma hakkı vermek zorunda değil. İşçinin bütün yaşamını karartacak fesih kararı işverenin tek taraflı beyanı ile gerçekleşiyor. Dahası Kod-29 olarak adlandırılan fesihlerde bir ön denetim ve inceleme söz konusu değil. Ne Aile ve Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ne de İŞKUR veya SGK müfettişlerinin bu fesihleri denetlemesi söz konusu.
İşçi karşısında ekonomik ve diğer olanaklar açısından güçlü olan işverenin iş sözleşmesini keyfi gerekçelerle sona erdirmesi ve buna yönelik hileli işlem yapma kapasitesi oldukça yüksektir. Dolayısıyla işçinin keyfi fesihlere karşı güçlü biçimde korunması şarttır. Ancak 25/II kapsamındaki fesihlere karşı işçi korunmuyor. İşçi Kod-29 kapsamında yapılan fesihlere karşı yargıya başvurma imkanına sahip ancak yargı sürenin uzaması nedeniyle işçiler büyük mağduriyetler yaşıyor. 25/II iş yasanının diğer maddelerinde yer alan iş güvencesi dahil çok sayıda hakkın altını oyuyor.
Kod-29’un kapsamı uzun süre sır olarak kaldı. Kodlara göre işten çıkarma ve işten ayrılma sayıları SGK tarafından açıklanmıyordu. SGK geçmişte bu tür bilgi taleplerini reddediyordu. Örneğin 02/06/2017 tarih ve 1700784702 numaralı bilgi edinme başvurusu ile yaptığım başvuruyu SGK “2015-2016 döneminde çıkış kodlarına göre işten çıkış bildirgeleri toplamı, özel bir çalışma gerektireceğinden Bilgi Edinme Hakkı Kanunu 7.maddesine istinaden verilememektedir” gerekçesiyle reddetmişti. SGK bu yöndeki tutumunu zamanla değiştirmiş görünüyor.
Yılda 200 bin işçi 25/II kurbanı
DİSK tarafından Mart 2021’de yapılan bir başvuruya istinaden SGK Kod-29 kapsamında işten çıkarılanlara ilişkin verileri paylaştı. Buna göre 2020 yılında 177 bin işçi tazminatsız olarak işten çıkarıldı. 6 Nisan 2021’de DİSK-AR tarafından kamuoyu ila paylaşılan bu veriler büyük yankı uyandırdı. SGK bunun üzerine 8 Nisan 2021 tarihinde yeni veriler açıklayarak Kod-29 kapsamında işten çıkarılanların sayısının düştüğünü ileri sürdü ve Kod-29’un alt kodlara bölünmesine ilişkin yeni bir genelge yayımladıklarını duyurdu.
SGK’ye göre 2018’de 233 bin işçi, 2019’da 195 bin işçi ve 2020’de ise 177 bin işçi Kod-29 kapsamında işten çıkarılmıştı. SGK bir azalma olduğunu ileri sürerek durumun vahametini azaltmaya çalışıyordu. Oysa bu veriler yıllık ortalama 200 bin işçi anlamına geliyordu. Öte yandan toplam işçi sayısı tek başına bir şey ifade etmez Ekonomik kriz ve pandemi koşullarında (işten çıkarma yasağının varlığı) Kod-29 kapsamındaki işten çıkarmaların bir miktar azalması beklenir bir durumdur. Önemli olan toplam işten çıkarmalar içinde Kod-29’un payıdır. Bu nedenle 25/II’nin toplam işten çıkarmalar içindeki oranları da açıklanmalıdır. 2020 yılında Kod-29 kapsamındaki fesihlerin toplam fesihler içinde büyük bir yer tutması şaşırtıcı olmayacaktır.
Kod-29’u çoğaltmak çözüm değil
SGK’nin Kod-29 kapsamındaki keyfi işten çıkarmalara karşı bulduğu çözüm ise yeni Kod-29’lar yaratmaktır. Meselenin özünü bilmeyenler veya bilmezden gelenler SGK’nin bu yeni uygulamasını “Kod-29 mağduriyeti çözüldü” şeklinde duyurdular. SGK 1 Nisan 2021 tarihli genelgesiyle Kod-29’u listeden çıkardı ve bunun yerine 41 nolu koddan sonra gelmek üzere 42’den 50’ye kadar 9 yeni kod ekledi. Bu kodlarda İş Kanunu 25/II’de yer alan her bir ihlal ayrı bir kod haline getirildi. Böylece işverenin SGK’ye yapacağı bildirim genel olarak 25/II’den değil bu maddenin her bir alt bendinden (Örneğin 25/II-a, 25/II-b gibi) detaylı olarak yapılacak. Böylece işçinin devamsızlık, hırsızlık, hakaret veya bir başka gerekçeyle çıkarıldığı belirtilmiş olacak. Bu uygulama “büyük müjde” olarak sunuldu.
Ancak Kod-29’dan 9 yeni kod oluşturmak yaşanan keyfiliğin özünü ortadan kaldırmıyor. İşverenler, bu alt kodlardan birini kullanarak işçiyi keyfi olarak işten çıkarmaya devam edecektir. Bu uygulama 25/II’deki daha ağır gerekçeler yerine daha hafif gerekçelerle (örneğin hırsızlık iddiası yerine devamsızlık nedeniyle) işten çıkarılmaları halinde işçi lehinde gözükse de tersinden işçilere daha büyük ithamlar yüklenmesine ve damgalanmalarına yol açabilir.
25/II işçi lehine değiştirilmelidir
Asıl sorun SGK kodları değil, bu kodların sayısı değil. Keyfiliğin kaynağı 25/II’dir. 25/II (1475 sayılı yasada 17/II) Türkiye’nin iş hukuku ve çalışma ilişkileri hukukunun kanayan yarasıdır. 25/II’de köklü bir değişikliğe gidilmelidir. İşçinin bütün çalışma yaşamı boyunca biriktirdiği bir tür ertelenmiş ücreti olan kıdem tazminatı işçinin son zamanlardaki olası bir kusurlu hareketi veya suçu nedeniyle ortadan kaldırılamaz.
25/II’de yazılı fiillerin bir bölümü zaten ceza yargılaması konusudur ve diğer kanunlarda yaptırımı vardır. İşçinin bu fiillerden birini işlemesi ve bunun kesinleşmesi halinde işçi zaten cezai yaptırım görecektir. Bunun için ayrıca işçinin çalışması karşılığı olan ücret benzeri hakkının gaspı iş hukukunun koruyuculuk ilkesiyle bağdaşmaz. Ayrıca işçinin bu filleri işlediğinin kesinleşmesi halinde ihbar öneli veya tazminatından da yoksun kalacaktır. Bu yaptırımlar yetmezmiş gibi işçinin ve ailesinin önemli dayanağı olan kıdem tazminatına işverence el konması haksızlıktır. 25/II için bazı ilkesel çözüm önerilerini şöyle sıralamak mümkündür:
♦ 25/II’de köklü bir çözüm olarak her türlü işten çıkarmada ve ayrılmada kıdem tazminatı ödenmesi kuralı getirilmelidir.
♦ 25/II kapsamında işten çıkarılmalar işverenin tek taraflı tasarrufuna bırakılamaz. Bu hallerde işçinin savunması alınmalı ve idari ön denetim (müfettiş denetimi) koşulu getirilmelidir.
♦ 25/II’de yer alan hallerin tümü aynı şiddette değildir. İşi savsaklamak suçlaması ile cinsel taciz suçlamasının aynı usullerle ve yaptırımlarla ele alınması doğru değildir. Bu nedenle 25/II’deki bazı haller derhal fesih kapsamından çıkarılmalı ve geçerli fesih kapsamında değerlendirilmelidir
♦ 25/II kapsamında idari ön denetim ve yargılama sürecinde gecikmesinde sakınca bulunan hallerde (örneğin cinsel taciz iddiası gibi) işçinin iş sözleşmesi askıya alınabilir.
Gitti Kod-29 geldi Kod-42-50 ama asıl sorun 25/II’dir. Kod-29’da köklü değişiklik şarttır.
***
Düzeltme notu: Geçen haftaki yazımda yer alan tabloda teknik bir hata sonucu 2017 istihdamı 4,6 milyon olarak yer almıştır. Doğrusu metinden de anlaşılacağı üzere 24,6 milyondur.
12 NİSAN 2021 – BİRGÜN
