Aralık başında, Anayasa Mahkemesinin 5651 ile ilgili iptal kararını, ancak gerekçeli karar açıklandığında yorumlanabileceğini söylemiştik
1. Ana Muhalefet Partisinin, 5651 sayılı internet kanununa, 6518 sayılı torba kanunla getirilen değişiklikler konusunda Anayasa Mahkemesine 1,5 yıl önce yaptığı başvuru ile ilgili olarak 8 aralıkta yayınlanan kararın gerekçesi ise geçen hafta yayınlandı (2).
Hatırlayacağınız üzere, 17/25 aralık olayları döneminde, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına ait 6518 sayılı torba kanunla, 5651 sayılı kanundaki internet engellemelerine ilaveten TİB’in yetkileri ve kadroları arttırılmış ve “özel hayatı koruma” iddiası ile engelleme işlemleri kolaylaştırıcı pek çok madde geçirilmişti. Ayrıca o dönemde Erişim Sağlayıcılar Birliği (ESB) adıyla da bir sivil meslek kuruluşu görümünde, interneti engelleme görevi olan bir yapı oluşturulmuştu3.
Paris, Washington ya da Türkiye’de aynı durum söz konusu. “Güvenlik” bahanesi ile hükümetlerin internet üzerinde kontrolü arttılırken, kişisel hakların ihlal edildiği düzenlemeler yapılıyor.
Ana muhalefet partisi CHP, 5651 ile ilgili yeni maddeleri Anayasa Mahkemesine 2014 yılında taşımıştı. AYM kararı ise 1,5 yıl sonra geldi.
AYM, TİB’in kişisel verilere sınır erişimini ve ESB’nin sınırsız erişimi engelleme yetkisini iptal ediyor
Gerekçeli kararı Avukat Gökhan Candoğan’a sorduk. Bunları aşağıda detaylı veriyoruz. Ancak kendisinin yorumlarından bizim önem verdiğimiz hususları öne alalım;
Bu kararda önemli bir husus, ‘yer sağlayıcı sınıflandırması’ ile ilgili. Veri Merkezleri işletmecilerini, kendileri ile ilgili tanımın değişmesini ve yer sağlayıcılardan ayrılmalarını uzun zamandır istiyordu. Aşağıda 5ci maddede detayını göreceğiniz şekilde, Anayasa Mahkemesi de bunun önemine işaret etmiş. Daha da ilerisi, yer sağlayıcılar için elektrik enerjisi gibi konularda teşvik önerisi yapıyor.
Anayasa Mahkemesi burada, kanun hazırlayıcının acil yaklaşımından daha bilgili ve yararlı bir yorum yapmış.
Diğer yandan Anayasa Mahkemesinin TİB ile ilgili iptal maddelerinin gerekçesine bakıldığında, 2 önemli husus var; bunlarda birisi (aşağıda 1. a. ‘ya bakın), Kişisel Verilerin TİB’e sınırsız verilmesine karşı çıkıyor ve kişilerin idareye karşı korunmasız hale getirdiğine işaret ediyor. Bunu o dönemde herkes defalarca ifade etmişti.
Ama Anayasa Mahkemesi’nin tam burada 35 yıldır bekleyen “Kişisel Verilerin Korunması” kanununun çıkarılması gerektiğine değinmemesi bize şaşırtıcı geldi. TBMM’ye bu konuda bir taslak gönderilmiş olsa da, daha once de TBMM’ye gelen taslaklar oldu, hep sonuçsuz kaldı.
Yine de AYM’nin TİB’in sınırsız ve ölçüsüz isteklerinin frenlenmesi konusuna değinmeleri çok önemli.
Ayrıca, erişim engelleme kapsamında ESB’ye verilen yetkinin sınırlarının belirsizliği eleştirilerek, iptalin nedeninin bu olduğu belirtilmiş (aşağıda 1. 3’e bakınız)
Ancak, ESB ile ilgili bölümde, Anayasa Mahkemesi, kanun koyucunun pozitif ödevlerinden bahsetmiş ve
böyle bir kuruluşun anayasaya aykırı olmadığını yazmış. Yani notlar karışık.
Hatırlayacağınız üzere ESB, 5651 sayılı kanuna yapılan ilaveler çerçevesinde BTK tarafından bir sivil meslek kuruluşu gibi oluşturulmuştu. Anayasa Mahkemesi bunun bir meslek örgütü sayılamayacağına işaret ediyor ve kendine özgü bir kurum diye yorumluyor.
Buna karşılık, Anayasa Mahkemesi kararın ESB ile ilgili olarak açılan diğer davaları etkilemeyeceğine de dikkat çekiyor ki, hatırlanacağı üzere BTK’nın kurduğu Erişim Sağlayıcılar Birliği’ne (ESB) karşı daha çok firmanın üye olduğu başka bir yapılanma ve tüzük mevcuttu. BTK bunu onaylamayınca, bu yapılanma mahkemeye başvuru yapmıştı.
AYM’nin bu yorumunu da olumlu değerlendiriyoruz.
Hukukçu görüşü
Gerekçeli karar için görüşlerini sorduğumuz Avukat Gökhan Candoğan şunları söyledi:
İptal edilen hükümlere bakıldığında;
1. İçerik sağlayıcılar, yer sağlayıcılar ve erişim sağlayıcılara getirilen “Başkanlığın . . talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslim etme ve Başkanlıkca bildirilen tedbirleri alma” yükümlülüklerinin (madde 4-5-6) “belirli ve öngörülebilir” nitelikte bir düzenleme olmaması sebebiyle her türlü kişisel verinin sınırsız bir şekilde TİB’e verilmesine neden olacağı, böylelikle kişilerin idareye karşı korunmasız hale getirildiği için iptal edildiği,
2. Erişim sağlayıcılara yukarıda iptal edildiği belirtilen hükme aykırı davranma halinde verilecek idari para cezasının da yasal temelinin kalmaması nedeniyle iptal edildiği,
3. Hakim tarafından erişim engelleme kararı verilen yayınlarla benzer mahiyette yayınlara erişimin ESB kararı engellemesine yönelik hükmün de, ESB’ye verilen yetkinin sınırlarının belirsiz olması, öngörülebilir olmaması nedeniyle iptal edildiği,
görülmektedir. Kararda dikkat çeken bir farklılık, diğer iptal hükümleri kararın Resmi Gazete’de yayımlandıktan bir yıl sonra yürürlüğe girecek iken “aynı mahiyetteki yayınlara” erişim engelleme uygulanmasına dair iptal hükmünün derhal yürürlüğe girecek olmasıdır. Yani, buna göre ESB “benzer mahiyetteki yayın” değerlendirmesi ile erişim engelleme kararı veremeyecektir.
Bu hükümler dışındaki hükümlere yönelik iptal istemleri ise reddedilmiştir. Kararın özellikle ESB’ye yönelik hükümlerini şu şekilde ifade etmek mümkündür;
1. Anayasa Mahkemesi; ESB’nin dernek, vakıf veya kamu kurumu niteliğinde bir meslek örgütü sayılamayacağını, “idari teşkilat yapısı içinde yer almayan, kanunla kurulmuş kendine özgü bir kurum olduğunu”, ifade etmiştir,
2. Erişim engelleme kararlarının uygulanmasının anayasal bir zorunluluk olması nedeniyle ESB kuruluşunun “anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde” olduğu, “sosyal devletin ekonomik açıdan müdahaleci devlet” olduğu, bu nedenle kişilik haklarının korunması ve özel hayatın gizliliğinin ihlalinin önlenmesine yönelik devletin pozitif ödevleri kapsamında ESB kuruluşunun anayasaya aykırı olmadığını kabul edilmiştir.
3. Burada dikkat edilmesi gereken husus; Anayasa Mahkemesi kararı ile her ne kadar ESB ile ilgili hükümler iptal edilmemişse de bu durum mevcut ESB’nin hukuka aykırı kuruluşu nedeniyle açılan davaları etkileyecek nitelikte bir karar değildir. Zira; ilk açılan davada ESB hükümlerine değil, ESB’nin BTK kararı ile usulsüz kuruluşu dava konusu edilmiştir.
4. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin ESB’nin kurulma gerekliliğinin kabulü, BTK tarafından bu şekilde bir kuruluş yapılmasına “onay” verildiği anlamına gelmemektedir.
5. Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararında, yer sağlayıcıların yaptıkları işin niteliğine göre sınıflandırılmalarına, hak ve yükümlülüklerinin farklılaştırılabileceğine dair Kanun hükümleri ile ilgili olarak,
“Yer sağlayıcıların bir çoğunun sunucularını yurt dışında barındırdığı, bu durumun ise yasa dışı ve zararlı içerikle mücadelede sorun oluşturduğu, bu nedenle kanun koyucunun, yer sağlayıcıların kayıt altına alınarak yasa dışı ve zararlı içerikle mücadeleyi arttırmak, ekonomiye katkıda bulunulması ve yer sağlayıcılara teşvik politikalarının uygulanmasını sağlamak için kamu yararı amacıyla söz konusu hükmü çıkardığı anlaşılmaktadır. Bu hükümle, yer sağlayıcılar için yurt içi yer sağlayıcılık hizmetlerinin vergi yükünün azaltılması, altyapının geliştirilerek bağlantı hızının arttırılması ve kayıtlı yer sağlayıcılara özel tarife üzerinden elektrik enerjisi verilmesi gibi politikalarla teşvik edilmesi sağlanabilecektir. “
denilmiştir.
Bakan, BTK başkanı ve ilgili kamu görevlileri dinlenilerek hazırlanan bu gerekçeli kararda yer sağlayıcılara yönelik sarf edilen bu sözler, veri merkezi işletmecilerinin mevcut sorunlarının bir kısmının çözümü konusunda idareye yönelik bir yol haritası anlamına gelebilecektir.
Sonuç olarak; 5651 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklerle ilgili kısmi iptal kararının beklentileri karşılamamış olduğu düşünülse de, gerekçesi itibariyle sektör ve işletmeciler açısından tümüyle olumsuz bir karardan bahsetmek de söz konusu değildir. özellikle TİB’in son derece geniş yetkilerinin anayasaya aykırı bulunması, bu konuda işletmecilerin birarada hareket ederek TİB’den gelen sınırsız ve ölçüsüz istekleri frenlemesinde faydalı olacaktır.
Bu düzenlemelere yönelik iptal hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girecek olması da, bir yıl boyunca anayasaya aykırı hükümlerin uygulanacağı anlamına gelmemektedir. TİB’in bu maddelere dayanarak istekte bulunmasının yasal bir temeli kalmamıştır. Verilen süre kanun koyucuya yönelik bir düzenleme yapma süresidir.
Anayasa Mahkemesi’nin son dönemde 5651 sayılı Kanun ile ilgili verdiği kararlar, yapılan son değişiklikleri siyasi iktidar açısından zorunlu kılan dönem koşullarının değişimi de gözetildiğinde, 5651 sayılı Kanun’un bir bütün olarak ele alınarak tümüyle, esaslı bir şekilde değiştirilmesi için istenen gerekçeyi sağlamaktadır. ötesinde, verilen iptal kararında tartışılan kişisel verilerin korunması ile ilgili hala bir yasal düzenleme yapılmamış oluşu da son derece önemlidir.
5651 gözden geçirilmeli, tekrar düzenlenmeli
Bu kararla ilgili görüşlerini sorduğumuz diğer kişiler, 5651 sayılı kanuna 17/25 aralık döneminde getirilen anlamsız, bazıları çalışmayan ve bazıları da hukuka aykırı, en azından kişisel haklara aykırı detaylar olduğu görüşünde.
Bu kanunun yeniden gözden geçirilerek, Türkiye’nin yurtdışındaki görünümünü kötü yönde etkileyen maddelerin düzeltilmesi ve ifade özgürlüğü, demokrasi ile girişimcilik açısından internet çağına daha uygun bir kanunun oluşturulması daha iyi olurdu.
kckp align=ct09. 02. 2016 – T24
